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招标采购相关文件到底用“撤回”还是“撤销”
作者: 来源: 更新时间:2018-12-05 浏览量:254

案例:投标人或供应商提出异议或质疑后,欲自行处理。

问题:

1.投标人或供应商可以撤回吗?

2.针对不同时间节点,是撤回还是撤销?

 

招标投标领域赋予了投标人等其他利害关系人就招标文件(资格预审文件)、开标现场、评标结果等招标活动提出疑问的权利,具体表现方式为异议与投诉;政府采购领域同样赋予了供应商等其他利害关系人就采购文件、采购过程和中标、成交结果、采购活动提出疑问的权利,具体表现方式为询问、质疑及投诉。只是在相关投标人或供应商提出异议、质疑或投诉后,究竟有无权利自行终止或阻断疑问的表达?阻断疑问的方式是撤回还是撤销?

一、撤回与撤销的适用情形

《合同法》第17条规定:要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。第18条规定:要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。第19条规定:有下列情形之一的,要约不得撤销:

(一)要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;

(二)受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并已经为履行合同作了准备工作。

根据《合同法》的上述规定,撤回指向的是未生效的法律行为或意思表示,而撤销指向的是生效的法律行为或意思表示。这样的界定为招标投标或政府采购提供了参照标准或指引。其实,无论招标投标还是政府采购,均贯串了合同签订的三个环节,即要约邀请,要约和承诺。

撤回是指针对未生效的法律行为或意思表示予以回溯,阻碍其生效的法律行为;撤销是指针对已生效的法律行为或意思表示予以否定或消灭的意思表示或行为,从而阻断其持续的法律效力。

二、招标投标和政府采购中有关撤回、撤销规定的分析

(一)招标投标法体系

《招标投标法》第二十九条规定了投标人对投标文件在投标截止日期前可以撤回,此条的表述明显沿用了《合同法》中对要约撤回的规定。

《招标投标法实施条例》第三十五条规定了“撤回”与“撤销”的情形。前者是生效前的行为,后者是生效后的动作,其指向的前提和所带来的法律后果明显不一样。

根据《民法总则》第一百四十一条和第六章民事责任第二节的规定,《招标投标法》《招标投标法实施条例》所采用的措辞表述与法律及法学理论相吻合。

但如《工程建设项目施工招标投标办法》第三十九条规定了投标人对投标文件在投标截止日期前可以撤回。可对于投标截止日期后,该法规仍用了“撤回”的措辞,而在第五十二条又突兀的采用了“撤销”措辞。

《工程建设项目货物招标投标办法》第三十五条规定了投标人对投标文件在投标截止日期前可以撤回。对于投标截止日期后,该法规亦用了“撤回”的措辞。匪夷所思的是,该规定的第四十三条又采用了“撤销”的措辞。

上述诸如此类的规定,明显不科学、不严谨。

(二)政府采购法体系

1.关于“撤回”的部分规定

《政府采购法实施条例》第五十七条规定,财政部门受理投诉后,投诉人可以书面申请撤回投诉。

   《政府采购非招标采购方式管理办法》(财政部令第74号)第十五条规定,供应商在提交询价响应文件截止时间前,可以对所提交的响应文件撤回。不过,该办法第20条对于提交响应文件截止后,仍然用“撤回”响应文件的措辞。

《政府采购货物和服务招标投标管理办法》财政部令第87号第三十四条对投标人在投标截止时间前,可以对所递交的投标文件“撤回”。

《政府采购质疑和投诉办法》财政部令第94号第三十条规定,投诉人可以书面撤回投诉。

《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》财库[2014]214号第十三条规定,供应商在提交响应文件截止时间前,可以对所提交的响应文件撤回。

    2.关于“撤销”的部分规定

《政府采购法》第七十三条对合同成立生效后没有履行的,有权撤销合同。

《政府采购法实施条例》第七十一条亦规定对签订的合同没有履行的有权撤销。

《政府采购非招标采购方式管理办法》(财政部令第74号)第五十六条亦规定对签订的合同没有履行的有权撤销。

《政府采购货物和服务招标投标管理办法》财政部令第87号第二十三条规定,对于在投标有效期内的投标文件“反悔的”为“撤销”。

《政府采购质疑和投诉办法》财政部令第94号第三十一、三十二条亦规定对签订的合同没有履行的有权撤销。

(三)小结

招标投标法体系在《招标投标法》、《招标投标法实施条例》中严格区分了“撤回”与“撤销”,但在具体的一些办法规定时,又含混不清,没有严格区分两者的差别。

同样,政府采购法体系规定虽然遵循了撤回与撤销的区分,但仍在具体法律法规制定或表述上仍出现了混乱或不严谨。

据上述法律法规和一些部门规制考察,显然立法者在“撤回”“撤销”上理解有偏差或并没有严格琢磨两者的区分,从而导致在立法上用词的混乱与不严谨。

 

三、异议人、质疑人或投诉人有无权利撤回或撤销相应的异议、质疑或投诉

既然相关法律法规和规定或办法赋予了投标人、采购人提出异议、质疑及投诉的权利,那么行使与否,主张与否,应取决于相关投标人、采购人自身,而法律不应做强制性要求或相应限制。

《民法总则》第五条规定了意思自治原则。该原则指民事主体可以依自己的意思决定民事法律关系的设立、变更、终止。在不违反法律的禁止、不违背公平良俗的限度内,不受他人干涉或国家干预。亦即所谓“法不禁止即自由”……私法自治为民法的基本原则,体现于民法的各个部分……在《合同法》上表现为合同自由,包括缔约自由(当事人决定是否订立合同),选择相对人自由(当事人自己决定与何人订立合同)、合同内容自由(当事人自己决定合同内容),合同形式自由(当事人自己决定以何种形式订立合同)。

因此,行使或主张异议、质疑及投诉的主动权完全由投标人或采购人做主,当投标人或采购人提出异议或质疑及投诉后,可根据个人的意志和自主行为对已经提起的异议或质疑及投诉进行处分,从而决定是否阻碍,中断或阻断其意思表示或行为生效或持续生效问题。

根据意思自治、平等自愿等民事原则,民事主体在民事活动中自然有权自我做主,而不受他人的干涉。对于异议人、质疑人或投诉人撤回或撤销相应的异议、质疑或投诉的行为,属于其个人的权利处分,理应受到尊重。

四、何时撤回与撤销

据上文,撤回是针对未生效的行为或意思表示,而撤销针对的是已生效的行为或意思表示。因此,投标人或采购人打算否定已提出的意思表示或做出的行为时,需根据异议或质疑及投诉等情形在什么阶段,有无生效。

判定异议或质疑及投诉有无生效,关键在于是否在法律法规规定的时限内向招标人或采购人或监管机关提交完成。如果已经提交完成,显然生效,因此,对生效的法律文书或意思表示,所应采用的应为撤销而不是撤回。

当然,现实中不少人士认为,法律何必玩弄逻辑,只要统一用一种表达方式即可。比如,通俗易懂的“撤回”就好了,何必做如此严格的区分,又不是做理论研究,要分出“子丑寅卯”来。有的人认为,既然是法律,就应该严谨科学,哪能一味迎合老百姓,而不顾专业的位阶和属性。因此,如不精准区分“撤回”与“撤销”,势必导致现实适用的混乱困境,将严肃的法律主张变得主观随意。

总之,不仅立法层面需要明确界定撤回与撤销的定义,而且在立法表述上也需要贯穿始终,不能混淆二者区别,贻笑大方,贻误法律适用,为法律实务带来诸多困境。不仅立法层面需要系统梳理完善严谨,现实适用中,各方主体也得严格领会法律法规精神和规定,准确适用,以彰显法律法规的正义与权威。

 

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